Aspek Hukum Kontrak Penjaminan

Dalam usaha penjaminan, unsur penting yang harus menjadi perhatian adalah dasar hukum usaha penjaminan itu sendiri yang termuat dalam Hukum Kontrak Penjaminan. Bentuk dan isi hukum kontrak penjaminan merupakan salah satu sumber risiko hukum yang harus diidentifikasi dan diperhatikan mitigasi risiko sehingga tidak menjadi risiko potensial kelak.Kontrak Penjaminan dan Asuransi memiliki sumber hukum formal yang berbeda sehingga mempengaruhi dalam penerapannya.

Kontrak penjaminan adalah kontrak dimana si penjamin mengikatkan dirinya terhadap kontrak yang telah dilakukan antara si penerima jaminan dengan si terjamin. Kontrak penjaminan adalah kontrak antara 3 (tiga) pihak sehingga seharusnya berbeda dengan kontrak/polis asuransi yang melibatkan 2 pihak. Kontrak penjaminan harus memuat secara jelas tentang definisi daripada penjamin, penerima jaminan ataupun terjamin. Apabila selama ini konotasi masyarakat mengenai kontrak penjaminan lebih kepada kontrak antara tiga pihak dalam transaksi penjaminan kredit maka perlu digunakan istilah yang sama seperti penjamin, penerima jaminan dan terjamin untuk kontrak yang bukan merupakan kontrak penjaminan kredit. Dengan demikian setiap kontrak yang melibatkan 3 pihak dan bersifat asesoir terhadap perjanjian pokok dapat dinyatakan sebagai kontrak penjaminan bukan kontrak asuransi ataupun kontrak lainnya.

Yang perlu juga mendapatkan perhatian khusus dalam kontrak penjaminan adalah mengenai perlindungan terhadap manfaat-manfaat apa saja yang dapat diterima oleh si terjamin sekaligus kewajiban-kewajiban yang harus dipenuhi oleh si terjamin secara jelas. Walaupun dalam kasus penjaminan kredit bank, klaim dibayarkan melalui penerima jaminannya yaitu bank sendiri namun perlu juga ditegaskan hak-hak dari terjamin apabila yang bersangkutan meninggal dunia atau tidak mampu untuk melunasi kreditnya. Juga perlu ditegaskan mengenai bagaimana cara penanganan kolateral secara transparan agar tidak merugikan satu pihak pun jua.
Dalam kaitannya dengan subrograsi selama ini karena pihak bank adalah yang menyimpan kolateral tambahan, recovery dari kolateral memang dibagikan berdasarkan proporsi yang telah disepakati antara bank dan penjamin. Namun demikian, penjamin merasakan bahwa pihak bank lebih memprioritaskan recovery untuk kepentingan bank padahal seharusnya dibagikan secara proporsional.

Dasar hukum dari penjaminan di Indonesia adalah KUHPerdata Bab XVII tentang penanggungan utang. Pada pasal 1820 dinyatakan bahwa perjanjian tentang penanggungan, dimana pada salah satu pasalnya dinyatakan bahwa orang boleh melakukan penjaminan terhadap pihak lain.
Di dalam kontrak penjaminan juga harus secara jelas dicantumkan cara penyelesaian hukum yang akan diambil apabila ternyata salah satu pihak wanprestasi. Tentunya harus ada dasar-dasar yang jelas tentang latar belakang pembuatan pasal-pasal supaya tidak terkesan bahwa kontrak tersebut dibuat secara asal jadi saja.

Dalam butir2 kontrak penjaminan juga harus jelas mengatur masalah subrogasi dan recoveries yang menjadi hak penjamin serta dapat menjelaskan skim penjaminan yang harus memperhatikan prinsip-prinsip kehati-hatian.